「回流醫病」的問題已寫了兩篇，指出政府若修例規定香港居民離開中國後一段時間後不獲補貼，不符《國籍法解釋》刺激已移民者回流的原意，而且有機會違憲。吾友文武撰文指修例不違反《基本法》第36條，因其原文是「香港居民有依法享受社會福利的權利」，不蘊含所有香港居民必須享受同等福利的意思，而且享受的福利是以「依法」為前提，意味政府有權透過制定新的福利申領法定門檻。
提議的議員早前接受訪問時，也提過類似意思，本欄也大致贊同此一說法，否則現時全部設有申領門檻的福利，均可視為違憲。至於有意見曾指已移民港人離國後不獲醫療補貼，將有可能違反《基本法》第25條的「香港居民在法律面前一律平等」，此說法也是值得商榷，因為此條文也不蘊含當局不可立法訂明某些權利的享用門檻，而是法定門檻必須對所有港人平等地具約束力，不會有人未達門檻但享有特權，或符合條件但不獲享權利。
是故，有否違憲的關鍵，其實在於本欄之前提到的《基本法》第145條，特別是過去已有孔允明案的案例。先簡介一下案情：綜援在回歸前的申領門檻，是來港居滿一年，2004年政府修例，將門檻改為居港七年，其時仍是新來港人士的孔允明提呈司法覆核，質疑此一規定違憲，終審庭認為《基本法》第36條應該跟第145條一併解讀，並以政府的修例不符第145條為由，裁定孔允明上訴得直。
然則，何以法院裁定修例違憲呢？根據《基本法》第145條：「政府在原有社會福利制度的基礎上，根據經濟條件和社會需要，自行制定其發展、改進的政策」，這條文的關鍵字眼有兩個，一是「原有社會福利制度的基礎」，二是「改進的政策」，前者指的是回歸前已存在的福利，後者是指政府須在此基礎下改進。若法院認為政府修訂原有的福利政策時，不是「改進」而是「倒退」，則可判政府違憲。
之所以要強調這兩個字眼，因為現行的公立醫療補貼政策，即受助門檻為香港身份證持有人及其配偶和子女，是1987年制定的，可被視為條文所述的「原有社會福利」，如今的建議將使得一部分香港身份證持有人喪失公共醫療補貼，法院若是認為此一改動是「倒退」而非「改進」，而又認為補貼屬於《基本法》第36條所涉及的最基本生活保障，則有可能根據普通法的遵從先例原則，判此一修例違憲。
值得一議的是，孔允明案主要是回歸前的「原有社會福利」。然而，對於回歸後才設立的福利，如：二元長者乘車優惠，此案例又是否具約束力呢？似乎沒有，但是仍有機會遭遇法律挑戰。畢竟，第145條原文提及「原有社會福利制度」是「基礎」，政府在此「基礎」上「制定其發展、改進的政策」，現存的二元乘車優惠可被視為「改進」，如今若要在「改進」之後再削減，不排除有人提請司法覆核之後，法院裁定這樣的削減屬於「倒退」，因而一樣判政府違憲。
說到這裏或許有人會說，第145條還有提及「根據經濟條件和社會需要」，所以合併地理解條文中的「改進」，不一定是指原有的福利只能有加無減，而是可根據政府自身有限的公共財政條件，使醫療補貼能夠優先照顧長居本地的居民，特別在財赤之下，政府有責任根據《基本法》第107條的規定，量入為出、避免赤字，所以是否「改進」也要根據「經濟條件」，並應同時考慮到第107條的規定。
可是此說即使成立，也會引伸出兩個問題：一，政府現時有辦法得知花了多少開支在「回流醫病」上嗎？由於現時政策是拿身份證便能獲補貼，亦不掌握誰人已經移民，誰人是長期在外打工但沒入籍，若以已經移民並離國多時劃界，政府必然難以掌握「回流醫病」的實際開支，屆時法院可以修例缺乏實質能節省多少開支的理據，最終照樣判此做法違憲。
二是《基本法》第145條若必須考慮第107條的規定一併理解，政府除了要證明新政策能為改善財赤帶來多少實際幫助之外，似乎還要證明政府已經窮盡一切合法合憲的手段削減開支，但也無法避免財赤，例如說政府大可以削減公職人員的薪酬及人手，從而改善財赤。換言之，假如法院認為政府有其他合憲手段滅赤而不採用，卻以滅赤為由削減原有福利制度，而且提供不到削減能節省多少實際開支的話，便有可能不接納滅赤作為扣減公共醫療補貼的合理辯解了。
文：陳凱文
全國港澳研究會會員
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